建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同由于其特殊性，理論與實務(wù)界對其并未如施工合同研究那么集中，因有關(guān)裁判規(guī)則缺乏，故勘察、設(shè)計人在擬定、簽署合同時對其理解不足，引發(fā)后續(xù)糾紛。為此，常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇組成了第十二工作組對此進行了系統(tǒng)研究，出版《建設(shè)工程勘察設(shè)計合同糾紛裁判指引》一書，正確界定了勘察、設(shè)計基礎(chǔ)法律關(guān)系、與施工合同關(guān)系的區(qū)別，名義合同與實質(zhì)合同的背離及其法律后果，以期對勘察、設(shè)計人的合同審查有所幫助。

界定勘察、設(shè)計基礎(chǔ)法律關(guān)系的意義

基礎(chǔ)法律關(guān)系是指法律規(guī)范所確認(rèn)和調(diào)整人們行為過程中形成的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。不同的法律關(guān)系，與訴訟請求、請求支付款項的法律依據(jù)、合同效力、管轄（仲裁）機構(gòu)緊密相關(guān)，在程序上對案件處理具有重要影響，直接決定了案件的訴訟（仲裁）策略。比如，建設(shè)工程勘察、設(shè)計活動存在資質(zhì)準(zhǔn)入要求，行業(yè)內(nèi)往往充斥著缺乏資質(zhì)等級的設(shè)計單位或個人“打擦邊球”的現(xiàn)象。其中，典型的情形就是名義上為勘察、設(shè)計咨詢、配合服務(wù)，但實際上是由所謂的“咨詢者”“配合者”“服務(wù)者”等從事實質(zhì)性的勘察、設(shè)計工作。

名為設(shè)計優(yōu)化，實為從事設(shè)計活動。在最高院（2019）最高法民申974號案件中，正國優(yōu)公司主張其僅實施了設(shè)計優(yōu)化任務(wù)，并不需要設(shè)計資質(zhì)。最高院經(jīng)審查認(rèn)為，正國優(yōu)公司與中匯國銀公司簽訂的《建設(shè)工程設(shè)計優(yōu)化合同》性質(zhì)上屬于建設(shè)工程設(shè)計合同，雙方約定正國優(yōu)公司提交的設(shè)計成果在設(shè)計院不能及時改圖、出圖情形下由正國優(yōu)公司改圖、出圖，直接將設(shè)計成果轉(zhuǎn)化為新的設(shè)計圖，所以正國優(yōu)公司的工作實質(zhì)上有替代設(shè)計院的工作內(nèi)容，這表明正國優(yōu)公司并非僅對已有設(shè)計提供優(yōu)化建議，而是進行新的替代性或補充性的設(shè)計，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛。

名為設(shè)計組織，實為從事設(shè)計活動。在最高院（2018）最高法民申1961號案件中，際高公司主張案涉的《設(shè)計合同》有效，理由是該公司僅僅為設(shè)計組織者，無需設(shè)計資質(zhì)，合同約定的三項設(shè)計任務(wù)均由其他公司負(fù)責(zé)。最高院經(jīng)審查認(rèn)為，雖然《設(shè)計合同》約定了際高公司的德國合作伙伴及清華大學(xué)參與工程的設(shè)計，但發(fā)包人與上述第三方?jīng)]有直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，際高公司是實際上的建筑設(shè)計單位，履行了設(shè)計單位的所有設(shè)計工作，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛。

名為設(shè)計配合咨詢，實為從事設(shè)計活動。在臺州中院（2016）浙10民終158號案件中，原告主張其主要工作系配合有資質(zhì)的設(shè)計聯(lián)合體作出說明、審圖、設(shè)計配合、咨詢，屬于承攬合同無需資質(zhì)。法院經(jīng)審查認(rèn)為，原告主持設(shè)計方案的設(shè)計，需提交平面圖、設(shè)計圖、布置圖等實體性文件，系負(fù)責(zé)目標(biāo)地塊的建筑設(shè)計方案的全部設(shè)計工作，包括建筑方案設(shè)計階段主持設(shè)計與擴初設(shè)計、施工圖紙設(shè)計階段協(xié)助配合等內(nèi)容。鑒于原告不具備相應(yīng)建筑方案的設(shè)計主體資質(zhì)，認(rèn)定涉案的建設(shè)工程設(shè)計合同無效。

在訴訟領(lǐng)域，最高院要求“民商事審判工作要樹立正確的審判理念……通過穿透式審判思維，查明當(dāng)事人的真實意思，探求真實法律關(guān)系?！蓖ㄋ椎刂v，穿透式審判思維就是透過現(xiàn)象看本質(zhì)，注重對案件當(dāng)事人意思表示以及法律關(guān)系的實質(zhì)性審查。從立法層面看，《民法典》第146條第1款是對行為人與相對人以虛假意思表示作出的民事法律行為（即虛假行為）效力的規(guī)定。因雙方通謀作出與真意不一致的意思表示，且均不希望此行為發(fā)生真正意義上的法律效力，則該民事法律行為本身欠缺效果意思，依據(jù)意思自治原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該虛假行為無效。第146條第2款是對隱藏行為效力的規(guī)定，隱藏行為是指行為人與相對人在通謀的虛假意思表示中隱藏著他項民事法律行為。虛假意思表示背后隱藏的民事法律行為，是當(dāng)事人真實的意思表示，原則上不應(yīng)否定其效力，其效力應(yīng)當(dāng)依據(jù)隱藏行為自身的效力要件予以判定。從司法層面看，最高院長期以來均倡導(dǎo)探究真實意思表示的審判理念，比如最高院2017年02期公報案例“李建國與孟凡生、長春圣祥建筑工程有限公司等案外人執(zhí)行異議之訴”一案，最高院認(rèn)為其以內(nèi)部承包合同為名，行掛靠之實的，不應(yīng)認(rèn)定為內(nèi)部承包，應(yīng)認(rèn)定為掛靠關(guān)系。

建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同與施工合同的區(qū)別

在諸多的法律關(guān)系中，建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同往往被與施工合同相混淆，但這兩者之間的區(qū)別還是顯而易見的。

相似性

建設(shè)工程類糾紛的特殊性在于，建設(shè)工程的最終所有人或者使用人往往不是發(fā)包人、承包人等建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工的參與人，而是購房人或者其他不特定的社會主體。因此，建設(shè)工程具有顯著的公共性，這使得建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同與施工合同涉及公共利益及第三人利益保護的問題，其立法目的具有一致性。《民法典》第十八章“建設(shè)工程合同”第808條規(guī)定，“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定”。建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同與施工合同，本質(zhì)上均屬于承攬合同，案由設(shè)置上均系三級案由“建設(shè)工程合同”下的并列四級案由。但現(xiàn)行法律法規(guī)對于建設(shè)工程施工合同的規(guī)范較多，而對于建設(shè)工程勘察、設(shè)計合《同的規(guī)范較少，主要集中在《建筑法》建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》《民法典》等，較多的散見于行政主管部門頒布的部門規(guī)章和規(guī)范性文件中，如《建筑工程設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》《建筑工程方案設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》《房建市政工程施工圖審查管理辦法》《建設(shè)工程勘察設(shè)計資質(zhì)管理規(guī)定》《2007版工程設(shè)計資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》《工程勘察資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)實施辦法》等。因此，建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同原則上可以參照適用建設(shè)工程施工合同有關(guān)司法解釋的相關(guān)規(guī)定。當(dāng)然，基于勘察、設(shè)計程序處于前端、專業(yè)性強、智力成果屬性顯著的特點，施工合同中的部分規(guī)則及竣工驗收、規(guī)劃審批對合同效力影響等就無法參照適用，也需要結(jié)合個案情況區(qū)別對待。

差異性

訴訟管轄規(guī)則不同。根據(jù)《民事訴訟法》第33條、《民訴法解釋》第28條第2款的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄，即統(tǒng)一由工程所在地人民法院管轄，當(dāng)事人不得約定其他管轄法院，否則將因違反專屬管轄的規(guī)定而無效。但就建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同是否適用專屬管轄，實踐中存在爭議，多數(shù)觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照一般管轄處理。

實際施工人規(guī)則不同。根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第43條規(guī)定，在建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域，實際施工人可以起訴發(fā)包人要求其在欠付范圍內(nèi)支付工程款。實際施工人僅限于施工合同領(lǐng)域，不包含勘察、設(shè)計合同領(lǐng)域。

工程價款優(yōu)先受償權(quán)適用不同。根據(jù)《民法典》第807條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以在符合條件的情況下行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)。通常認(rèn)為，該條規(guī)定僅限于施工合同承包人，不包括勘察人和設(shè)計人。因此，在傳統(tǒng)的發(fā)包模式下，勘察人和設(shè)計人通常并不能依據(jù)《民法典》第807條的規(guī)定行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

留置權(quán)適用不同。根據(jù)《民法典》關(guān)于留置權(quán)的規(guī)定，在發(fā)包人未按照約定支付勘察費、設(shè)計費時，勘察、設(shè)計人享有留置權(quán)。建設(shè)工程施工合同的承包人，通常認(rèn)為其享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但該權(quán)利并非留置權(quán)。

合同效力的裁判意義及其法律效果

名義法律關(guān)系與實質(zhì)法律關(guān)系的背離，往往引發(fā)合同被認(rèn)定無效的法律后果。合同效力是司法機關(guān)、仲裁機關(guān)進行裁判時必須首先評判的內(nèi)容，是裁判履行或者不得履行、法律關(guān)系是否合法有效、民事法律行為是否應(yīng)予保護的前提。在建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同糾紛中，如果勘察、設(shè)計合同是有效的，則雙方應(yīng)當(dāng)適當(dāng)、完整地履行，合同中的條款對雙方均具有法律約束力，除非當(dāng)事人根據(jù)約定和法定條件進行了相應(yīng)變更；如果勘察、設(shè)計合同是無效的，則合同中除爭議解決條款、計價條款之外的大多數(shù)條款將不再具有價值，眾多的權(quán)利義務(wù)約定不再具有約束力。由于勘察、設(shè)計合同的特殊性，其不但受《民法典》規(guī)制，還要受到《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》等法律、行政法規(guī)的規(guī)制，加之工程建設(shè)領(lǐng)域掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包等行為多發(fā)，從而導(dǎo)致勘察、設(shè)計合同無效的情形較為多見。因此，作為勘察設(shè)計人，在簽訂合同時，應(yīng)首先注意合同效力問題，以免給后續(xù)的履約、索賠等制造障礙。

同樣以從業(yè)準(zhǔn)入資質(zhì)為例，現(xiàn)行法律明確規(guī)定從事建設(shè)工程勘察、設(shè)計活動應(yīng)取得相應(yīng)的勘察、設(shè)計資質(zhì)?！督ㄖā返?3條規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動?！薄督ㄔO(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》第8條第1款規(guī)定：“建設(shè)工程勘察、設(shè)計單位應(yīng)當(dāng)在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬建設(shè)工程勘察、設(shè)計業(yè)務(wù)?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第18條規(guī)定：“從事建設(shè)工程勘察、設(shè)計的單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。禁止勘察、設(shè)計單位超越其資質(zhì)等級許可的范圍或者以其他勘察、設(shè)計單位的名義承攬工程……”。根據(jù)上述規(guī)定，從事具體的勘察、設(shè)計工作的主體，應(yīng)當(dāng)具備行業(yè)主管部門要求的資質(zhì)，否則有關(guān)行為不被法律法規(guī)所認(rèn)可，導(dǎo)致合同無效。合同一旦被認(rèn)定無效，當(dāng)事人當(dāng)然地不享有有效合同項下的權(quán)利請求。

價款結(jié)算對于建設(shè)工程施工合同無效后的，《民法典》第157條和793條都作出了明確規(guī)定。而對于勘察、設(shè)計合同無效后的結(jié)算問題，《民法典》雖未予明確，但基于對類推原則的適用，通常認(rèn)為可以參照適用建設(shè)工程施工合同無效情形下的價款結(jié)算。對此，《建設(shè)工程勘察設(shè)計合同糾紛裁判指引》提煉了以下裁判規(guī)則：

關(guān)于建設(shè)工程勘察合同

建設(shè)工程勘察合同無效，已完成并交付的勘察成果質(zhì)量符合要求，或已完成并交付的勘察成果質(zhì)量不符合要求，但經(jīng)重新勘察、補充勘察等返工作業(yè)后符合要求的，一方當(dāng)事人請求參照合同關(guān)于勘察費用的約定折價補償勘察人的，人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)予支持；發(fā)包人請求勘察人承擔(dān)因返工作業(yè)而導(dǎo)致的相關(guān)重新勘察、補充勘察費用的，人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)予支持。

勘察人已完成部分工作量，但未向發(fā)包人交付的，構(gòu)成勘察人的損失。如果導(dǎo)致勘察人損失的過錯在于發(fā)包人，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)賠償勘察人的損失。各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。勘察人的損失可以參照合同關(guān)于勘察費用的約定予以計算。

關(guān)于建設(shè)工程設(shè)計合同

建設(shè)工程設(shè)計合同無效，但設(shè)計成果質(zhì)量符合要求，當(dāng)事人請求參照合同約定折價補償設(shè)計費的，應(yīng)予支持；設(shè)計成果經(jīng)修改后質(zhì)量符合要求的，可以參照合同約定折價補償設(shè)計費，但設(shè)計人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的修改費用。

設(shè)計成果經(jīng)修改后質(zhì)量仍不符合要求的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任，相應(yīng)損失應(yīng)當(dāng)參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合雙方的過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素進行認(rèn)定。

設(shè)計工作未全部完成的，根據(jù)設(shè)計人交付的設(shè)計成果工作量，參照合同約定折價補償設(shè)計人。

設(shè)計人已經(jīng)完成但尚未交付設(shè)計成果的費用損失，按照當(dāng)事人對合同無法繼續(xù)履行的過錯程度按比例進行分擔(dān)。

結(jié)語

在涉及建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同案件中，當(dāng)事人或者因?qū)贤瑑?nèi)容理解不足，或者出于規(guī)避稅收、控制成本、躲避監(jiān)管等需要，或者出于轉(zhuǎn)包、違法分包、支解分包等考慮，往往導(dǎo)致合同名實不符，大大增加了訴訟（仲裁）難度，這就需要在擬定、簽署合同時對有關(guān)條款內(nèi)容予以慎重審查，重點在法律關(guān)系的甄別、合同性質(zhì)的判斷、合同效力的審查等方面下功夫，尋求專業(yè)人士指導(dǎo)，防止規(guī)避法律的情形，以期對合同的正常履行有更好地預(yù)判。（本文作者為浙江省工程建設(shè)法學(xué)研究會常務(wù)理事，浙江省舟山市中級人民法院副庭長、四級高級法官謝佑）

來源：《中國勘察設(shè)計》雜志