如果掛靠人以自己的名義對外簽訂合同，則權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當由其本人承受，不應(yīng)當溯及基礎(chǔ)的掛靠關(guān)系。無論掛靠方是自然人還是法人、非法人組織，發(fā)生爭議時均應(yīng)當由掛靠人作為民事主體獨立對外承擔責任，根據(jù)合同的相對性，不能因物的性質(zhì)或物的流轉(zhuǎn)方向發(fā)生變化而突破合同的相對性，讓非合同相對人承擔本應(yīng)由合同相對人承擔的責任，合同相對方也不得以材料、設(shè)備已用于工程建設(shè)而要求被掛靠方承擔責任。

具體而言，如果掛靠人以被掛靠人的名義簽訂合同，應(yīng)當依照《民法典》第一百七十二條的規(guī)定，結(jié)合簽訂合同時掛靠人所出示或具備的書面文件、履行方式、外觀宣示和合同相對方的善意與否等因素，判斷交易過程是否構(gòu)成了表見代理。如果構(gòu)成表見代理，則應(yīng)當由被掛靠人承擔合同責任；如果不構(gòu)成表見代理，則應(yīng)當由實際履行方即掛靠人承擔合同責任。因此，在此類合同中，讓掛靠人和被掛靠人承擔連帶責任，不僅缺乏法律規(guī)范基礎(chǔ)，且從合同的角度也難以找尋依據(jù)。

相關(guān)案例 –

(2020)吉民申3460號

本院經(jīng)審查認為，新星宇公司與王井玉是項目承包關(guān)系，王井玉沒有建筑資質(zhì)，雙方應(yīng)屬內(nèi)部承包。王井玉作為項目負責人向楊淑賢賒購材料，楊淑賢把材料運送至王井玉承包的工地，證人姜曉云出庭證實王井玉與楊淑賢曾有多筆往來賬目，欠據(jù)上都標注了承包工地的名頭。故本案欠據(jù)雖系由王井玉個人出具，但楊淑賢基于以上事實有理由相信王井玉的行為系代新星宇公司履行的職務(wù)行為。原審判決認為王井玉的行為構(gòu)成表見代理，有事實依據(jù)。因新星宇公司與王井玉存在承包關(guān)系，雙方應(yīng)共同對所欠債務(wù)承擔民事責任。二審判決確定新星宇公司對本案債務(wù)承擔連帶責任，與最高人民法院相關(guān)解釋觀點并不矛盾。綜上，新星宇公司申請再審的理由不符合應(yīng)予再審情形。

(2019)渝04民終1531號

從本案所涉《塔式起重機租賃合同》簽訂情況看，承租方是李昌銀作為委托代理人以紅葉建設(shè)公司重慶市五一電站名義簽訂，并加蓋紅葉建設(shè)公司重慶市五一電站印章，雖然萬道福稱該印章雕刻有誤，紅葉建設(shè)公司也不認可該印章，但紅葉建設(shè)公司認可萬道福掛靠其公司承建了石柱縣五一電站項目工程，而且紅葉建設(shè)公司石柱項目部還在重慶市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局辦理了塔式起重機特種設(shè)備使用登記證，萬道福作為欠款人向宏偉機械租賃公司出具了欠條，欠條上欠款單位處加蓋了紅葉建設(shè)公司石柱縣五一電站項目部印章，結(jié)合上述事實，宏偉機械租賃公司有理由相信紅葉建設(shè)公司石柱縣五一電站項目部和萬道福具有代理權(quán)，其行為構(gòu)成表見代理，紅葉建設(shè)公司應(yīng)當承擔支付宏偉機械租賃公司租金及利息責任。

(2019)冀0702民初1727號

本院認為，2016年9月1日原告與被告付平生簽訂的租賃合同是雙方真實意思表示，不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。生效法律文書確認付平生與二建公司就清河商貿(mào)中心1某、2某高層住宅樓工程是掛靠關(guān)系。付平生與原告簽訂租賃合同時雖然沒有加蓋二建公司公章，但是付平生與二建公司是掛靠關(guān)系，應(yīng)視為掛靠人付平生以被掛靠人二建公司名義發(fā)生的民事行為，二建公司與付平生對外承擔連帶責任。原告履行了交付施工電梯的義務(wù)，承租人應(yīng)依約支付租賃費。經(jīng)過付平生及其工地的看管人員馬玉房核算確認，及馬玉房核對確認付平生尚欠2016年至2019年租賃費及塔吊使用費，共計407500元，被告付平生應(yīng)支付，二建公司應(yīng)當承擔連帶責任。

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來源：《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》（最高人民法院民事審判第一庭 編著）、法商之家

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