問：建設(shè)工程施工合同與承攬合同的區(qū)別是什么?

答：《民法典》第七百七十條第一款規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付報酬的合同”。第七百八十八條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同?！苯ㄔO(shè)工程合同實際上是承攬合同的一種特殊類型。因此，《民法典》第八百零八條規(guī)定：“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定?！?/span>建設(shè)工程施工合同在性質(zhì)上雖然屬于特殊的承攬合同，但二者仍然存在明顯的區(qū)別：

(1)主體要求不同。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第一條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。由該規(guī)定可知，建設(shè)工程項目經(jīng)過可行性研究、立項規(guī)劃審批等，發(fā)包人應(yīng)具備發(fā)包資格；施工主體實行市場準(zhǔn)入制度，承包人是必須具備相應(yīng)資質(zhì)的法人。而承攬合同的標(biāo)的小，對定作人一般沒有發(fā)包要求；承攬人可以是具有資質(zhì)的法人，也可以是其他單位或者個人。

(2)受行政制約不同。建設(shè)工程是涉及公共利益和安全的特殊產(chǎn)品，國家實行嚴(yán)格的管理和控制，當(dāng)事人意思自治受公權(quán)力的制約。例如，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第三條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外?！倍袛埡贤援?dāng)事人合意為主，行政一般不予干預(yù)。

(3)合同要式不同。《民法典》第七百八十九條明確規(guī)定，“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”，而并未對承攬合同的形式進行規(guī)定，因此承攬合同既可以是口頭形式，也可以是書面形式。

(4)部分工作交由第三人完成的程序不同。根據(jù)《民法典》第七百九十一條第二款的規(guī)定，建設(shè)工程總包人將其中部分工作交與第三人完成時，須取得發(fā)包人同意。而根據(jù)《民法典》第七百七十三條的規(guī)定，承攬人有權(quán)將部分輔助工作交與第三人完成，無須征得定作人同意。但第七百七十二條第二款規(guī)定，“承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應(yīng)當(dāng)就該第三人完成的工作成果向定作人負(fù)責(zé)；未經(jīng)定作人同意的，定作人也可以解除合同”。此外，分包關(guān)系中的責(zé)任承擔(dān)也不同。依據(jù)《民法典》第七百七十二條、第七百七十三條，承攬合同分包后，次承攬人就完成的工作向承攬人負(fù)責(zé)；而《民法典》第七百九十一條第二款規(guī)定，“……第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任……”即建設(shè)工程分包后，分包人就工作成果與總包人共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務(wù)問答》（法律出版社，2021年7月第一版）。