來源：勞動法庫

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勞動關(guān)系的建立始于招聘環(huán)節(jié)，終于解除與終止環(huán)節(jié)。用人單位好的用人管理開始于試用期管理，為何？

試用期作為勞動合同中的一個(gè)特殊時(shí)期，在這一時(shí)期，一方面是用人單位對新招收員工的思想品德、工作態(tài)度、實(shí)際工作能力、工作風(fēng)格等進(jìn)行進(jìn)一步考察，另一方面也是勞動者通過一段時(shí)間的工作對用人單位的企業(yè)管理、企業(yè)文化建設(shè)等是否認(rèn)同的選擇，雙方實(shí)際上需要通過“試用期”的磨合和雙向選擇，確定是否需要建立長期、正式的勞動關(guān)系。

但在實(shí)踐中，很多用人單位對試用期的管理概念模糊，更有甚者認(rèn)為所謂的“試用期”就是隨意解除期，只要用人單位認(rèn)為勞動者不合適，就可以隨意解除并無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這樣的認(rèn)識可以說是非?？膳碌?。本文將側(cè)重介紹試用期管理的要點(diǎn)、誤區(qū)以及試用期解除的部分經(jīng)驗(yàn)。

一、試用期管理要點(diǎn)

1、試用期的約定。

（1）試用期（N）根據(jù)勞動合同的期限（M），分三個(gè)區(qū)間，每一區(qū)間都有上限要求。分別是：3個(gè)月＜M≤12個(gè)月,N≤1個(gè)月；12個(gè)月＜M＜36個(gè)月,N≤2個(gè)月；36個(gè)月≤M（以及無固定期限）,N≤6個(gè)月。

（2）同一用人單位只能約定一次試用期，用人單位不得因調(diào)換崗位后重新約定試用期，若重新約定，約定無效，如果已經(jīng)履行還將面臨行政處罰和賠償金的風(fēng)險(xiǎn)。

（3）以下三種情形均不得約定試用期：

a.以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同；

b.非全日制用工；

c.勞動合同期限不滿三個(gè)月的。

（4）必須強(qiáng)調(diào)的是：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，不建議與勞動者單獨(dú)簽訂所謂的“試用期協(xié)議”。因?yàn)椤秳趧雍贤ā访鞔_規(guī)定，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。單獨(dú)簽訂的“試用期協(xié)議”，因?yàn)閮H約定了試用期，試用期是不成立的，用人單位必須按照轉(zhuǎn)正后的待遇向勞動者支付相應(yīng)工資，而且即便用人單位已經(jīng)做好了“錄用條件”的量化制定并且告知給了勞動者，經(jīng)過考核也不能再以“試用期被證明不符合錄用條件”為由解除勞動合同，強(qiáng)行解除將面臨違法解除的巨大風(fēng)險(xiǎn)。

2、試用期的工資。

法律規(guī)定勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的８０％或者不得低于勞動合同約定工資的８０％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。這里的標(biāo)準(zhǔn)看似十分明確，其實(shí)給用人單位留下了非常大的操作空間。因該條中“本單位相同崗位最低檔工資”和“勞動合同約定工資”僅是一個(gè)“或”的選擇關(guān)系，只要不低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，所謂的本單位的最低檔工資其實(shí)完全是用人單位說了算，所以這條操作不當(dāng)，更容易遭人詬病。

3、違反法律規(guī)定與勞動者約定試用期的行政處罰和賠償金。

《勞動合同法》第八十三條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。因在實(shí)踐中，用人單位較易發(fā)生超期約定試用期的情形，用人單位面臨的不僅是行政處罰，更為嚴(yán)重的是超期約定的試用期一旦履行，用人單位除了已經(jīng)向勞動者按月支付工資外，還需按照試用期滿月工資標(biāo)準(zhǔn)（一般指的就是轉(zhuǎn)正后的工資）按已經(jīng)履行的超出期限向勞動者支付賠償金。單從每月數(shù)額來看，這可能比未簽訂勞動合同的雙倍工資賠償?shù)拿吭鹿べY數(shù)額還要高。

舉個(gè)例子：小王與公司簽訂了二年的期限的勞動合同，合同中約定試用期為六個(gè)月，試用期工資為5000元，試用期滿后，工資為6000元。假如該試用期已經(jīng)履行了5個(gè)月，則用人單位應(yīng)當(dāng)從第三個(gè)月開始每月按照6000元的標(biāo)準(zhǔn)支付小張賠償金18000元（6000元×3個(gè)月），該賠償金不包含用人單位已經(jīng)支付的工資25000元（5000元×5個(gè)月）。

4、試用期應(yīng)該按照法律規(guī)定給勞動者繳納社會保險(xiǎn)。

《社會保險(xiǎn)法》規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請辦理社會保險(xiǎn)登記。社保繳納是用人單位的法定義務(wù)，在這里是不區(qū)分“試用期員工”和“轉(zhuǎn)正員工”，統(tǒng)一的辦理時(shí)限都是自用工之日起的三十日內(nèi)。實(shí)踐中一些用人單位經(jīng)常不給試用期的員工繳納社會保險(xiǎn)，這種做法的風(fēng)險(xiǎn)將隨著“社保入稅”的大政策調(diào)整日趨增大，用人單位最好不要總抱著“僥幸心理”和“法不責(zé)眾”的樸素思想“大膽用人”，未來合規(guī)經(jīng)營才是保證企業(yè)穩(wěn)定發(fā)展的關(guān)鍵。

二、試用期最易發(fā)生糾紛的情形

1、試用期內(nèi)的解除。

《勞動合同法》第二十一條規(guī)定，在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。也就是說用人單位在試用期可解除勞動合同僅限于以下8種情形：

a.在試用期間被證明不符合錄用條件的；

b.嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

c.嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

d.勞動者同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

e.因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

f.被依法追究刑事責(zé)任的；

g.勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

h.勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。

除上述情形外，用人單位不得在試用期內(nèi)解除勞動合同。這里就要區(qū)別對待兩種情形：一是經(jīng)濟(jì)性裁員，二是勞動合同訂立時(shí)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化。這兩種情形本是《勞動合同法》規(guī)定的用人單位可以解除勞動合同的情形，但因《勞動合同法》第二十一條的明確規(guī)定，這兩種情形即便發(fā)生，也不能適用于試用期員工的解除。

這里就必須更正兩種錯(cuò)誤認(rèn)識：一是即便發(fā)生經(jīng)濟(jì)性裁員，首先裁減的絕不是服務(wù)期限最短，看似對單位貢獻(xiàn)最少的試用期員工，因?yàn)榉刹⒉辉试S以這種理由與試用期員工解除勞動合同；二是即便客觀經(jīng)濟(jì)情況真的發(fā)生重大變化，也不能以此為由與試用期員工解除勞動合同，否則用人單位都將面臨的是違法解除的風(fēng)險(xiǎn)。

上述8種情形，除了最后兩項(xiàng)外，用人單位以前6種情形解除試用期勞動合同都是不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

2、“試用期不符合錄用條件”的規(guī)范操作。

實(shí)踐中經(jīng)常見到用人單位以“試用期不符合錄用條件”為由與勞動者解除勞動合同，殊不知如果操作不當(dāng)，用人單位將面臨巨大風(fēng)險(xiǎn)。勞動者可以提起仲裁要求繼續(xù)履行勞動合同，補(bǔ)發(fā)工資或者要求單位支付違法解除的賠償金。

以“不符合錄用條件”解除的規(guī)范操作要點(diǎn)：

（1）招聘時(shí)用人單位應(yīng)制定具體、合理、實(shí)用性強(qiáng)、可考核的錄取條件。同時(shí)，制定完善可行的考核制度，將考核程序標(biāo)準(zhǔn)化、考核過程紙質(zhì)化、考核標(biāo)準(zhǔn)明確化；

（2）用人單位需要在勞動者入職時(shí)明確約定錄用條件；

（3）用人單位有不符合錄用條件的證據(jù)證明；

（4）不符合錄用條件，用人單位解除勞動合同必須在試用期內(nèi)提出；

（5）用人單位需要通知?jiǎng)趧诱撸?/p>

（6）試用期內(nèi)解除合同應(yīng)做好證據(jù)固定。

（由于篇幅限制，這里對規(guī)范操作不再展開，近期將推出下一篇文章對“試用期不符合錄用條件”的規(guī)范操作，實(shí)物要點(diǎn)展開論述。）

3、試用期勞動合同的簽訂以及雙倍工資。

伴隨著《勞動合同法》實(shí)施十余年間，勞動合同的簽訂率已較十年前的比例大大提高。但對勞動爭議的裁判文書進(jìn)行檢索，不容忽視的是，試用期間不簽訂勞動合同依然是勞動爭議的重災(zāi)區(qū)。因此在這里有必要再次強(qiáng)調(diào)，試用期勞動合同簽訂的重要性，因?yàn)槿绻谠囉闷谖春炗唲趧雍贤廊粫媾R雙倍工資的懲罰性賠償。

4、試用期遇到“三期女工”的解除要點(diǎn)。

所謂的“三期女工”就是處于“孕期、產(chǎn)期、哺乳期”的女職工。試用期如果遇到“三期女工”的解除問題，用人單位依然可依上述“a-f”這6種情形解除，因該條并未將“三期女工”排斥在外。但用人單位是不得依上述“g和h情形”解除勞動合同。因《勞動合同法》第四十二條規(guī)定：女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。